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这是因为，直属机构的负责人不是国务院组成人员，他们的任免并不经过全国人大常委会批准，因而这些机构的设置可以不报全国人大常委会批准。

如第二部分所示，例2、例3、例6和例7中的文件属于间接依据，外在形式表现为裁量基准中的解释基准，起着将法规范内容具体明确可适用化的作用。因此可以判断，直接赋予行政行为效力的，只有文件本身（自我根据化），或者是上位的文件（体系内根据化）。

例5中，行政主体基于职权条款，自行制定了如何行使该项职权的文件。在明确了法规范范围和形式的前提下，法规范与非法规范在形式上就产生了严格的区分。但是，法规范并没有设置与此职权行使有关的程序、范围等内容，即形式上并未设置任何权限规定。（一）既有理论的认识：纵向规范结构中法之下的地位1.严格区分论中的地位在我国法律制度上，文件与法规范的分离，始于1989年颁布的《行政诉讼法》。上述制度中形成的法规范与文件的关系，在学术上可以被称为上下等级型的规范体系，嵌于其中的行政规范体系也同样被理解为一个呈现为金字塔形的，对应于行政职权体系而形成的上下等级型的规范体系。

其中，既有为行政主体提供统一适用标准的作用，还在很多情况下能实现法规范在具体事项方面因地制宜、临机应对适用的目的。3.法规范替代性规范与合法性要件由于法规范替代性规范实质上起着法规范的作用，因此，与上述居于法规范内部化的解释基准不同，在合法性判断方面，其本身的法规范根据则最为重要。这里需要指出的是，第一，实定宪法和自然法、政治道德的区分不是绝对的，后者可以被转化为实在法，比如通过权利法案或通过违宪审查的解释机制。

佛已经成佛，佛要经做甚？原始佛经是佛的弟子记录佛教导修行成佛的书，被尊奉为经而已。以法律的形式在这里包含这样几层意思：①宪法是实定法、制定法。[8]同上，p. cxliii ～ cxliv。诸如宣战、媾和、司法、任官以及主权者做出他认为对公共福利有必要的一切事情的权力等属于这一类。

[39]如此看来，历史上的第一个宪法是一个具体的宪法，可能是一个建国宪法，也可能是一个革命宪法。想想清帝逊位诏书，这个决议就会显得有些真实了，不就有点类似人民逊位诏书吗？（五）人民制宪可能的方式人民制宪可能以什么方式完成？在最后的人民集会上，人民直接决定未来政制的根本原则，而把具体的制宪任务委托给了特别代表。

根本任务是什么？序言宣告，今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设。然而问题绝非如此简单，因为非成文宪法的渊源包括两类，即宪法法和宪法惯例，宪法法是在法庭适用的规则，而宪法惯例不在法庭适用，却实际地被遵循着，具有政治实效。在共和国，宪法源于人民主权，经由制宪，主权者人民建构起一个政治社会最起码的一套政治语法和词汇。宪法其实是堕落了的、做不了绝对主权者的人民所记录的那个做得了绝对主权者的人民教导他们齐政成主的言论，被尊奉为宪法（根本法）而已。

也就是说，普通的立法者也可以被授权在某些情况下，作为宪法的立法者来行为[35]。[16]Arther Young （1789）1906： Arther Young s Travels in France during the Years 1787，1788， and 1789. London: Gorge Bell ＆Sons, p.183.[17]前注[12]， Joseph de Maistre书，第151页。凯尔森这段话包含三个论点：①违宪的法律不是自始无效，而是可使无效的（voidable）[33]。那么，违宪的法律在什么条件下才不是一个自相矛盾的说法呢？换言之，要确保宪法至上，必须具备哪些条件？概言之，一是宪法与其他法律能区分开来。

即是说，我要把自己想象成人民的亲传弟子和侍者，把我经历的故事说出来，把我听闻到的人民的教法唱说出来，请大家也把自己想象成人民的亲传弟子，与我一起参详、合颂。关于宪法的法律效力，在解析第三个命题——宪法是最高的法律时一并处理，这里集中阐释宪法的法律形式。

为了理论的清晰，我们还是只谈人民制宪好了。说到底，基础规范仅仅是一个逻辑预设，要实际地在一个具体宪法上发生作用，首先取决于制宪者的意志，他们必须有让宪法生效的意志，这意志是制宪权意志的固有内涵。

革命是永恒的、随时可以行使的权利，社会就是活火山。他的理论不能充分解释现代宪法。抛开理论话语，在日常生活中怎么理解以法律的形式呢？且听托马斯潘恩对宾夕法尼亚州宪法文本在生活中如何方便使用的生动描述：这部宪法是这个州的政治圣经。要探讨这种宪法缘何产生、何时产生以及如何产生，须得深入代表制民主的精神结构。托克维尔甚至说，英国宪法没有真实的存在[6]他所言包含了全部的真相吗？戴雪不甘心让出法人的领地，他写作《宪法法研究导论》一书最重要的知识使命就是要甄别出真正的英国宪法来。即便在卢梭那里，全体人民出场，如果公民们不从公共利益出发，只关心私人的利益或派系的利益，表决所得的莫不过一个数字，或叫众意、派系意见，也是发现不了公意的。

他领受了一个诫命——一个人应象宪法的‘缔造者和由宪法——直接地或间接地——授权（委托）的那些人所命令的那样来行为，并以传授这条诫命为终身使命。我国宪法序言宣告本宪法以法律的形式……，这段话后面的内容不断地被引用和解读，而以法律的形式这个片语长期被忽视。

凯尔森在《纯粹法律理论》中特别强调基础规范的作用是把创设宪法的行为及根据宪法做出的行为的主观意义解释为客观意义，即有效的法律规范[46]。用施密特绝对宪法/相对宪法的二分法来准确地表述，应该说宪法被相对化、形式化了，于是，宪法律等于宪法，宪法律等于根本法。

总之，到了国家法律规范体系的顶端——宪法，权力事实与规范，实效和效力怎能截然分开呢？我们只要联系一下中国的实际，想想大陆宪法和台湾地区中华民国宪法的效力范围就会发现基础规范与革命是一种什么关系。人民决议第四条规定的内容是人民的基本价值共识，是宪法之所以被当作根本法的一个重要理由。

后来，尤其是在第二次世界大战以后的立宪大潮中出现很多没有历史和社会基础的宣言式的理念型宪法，这些宪法的失败更加证明了上述两点的正确性。四、结语最后的人民集会不是一个历史事实，而是一个假设。最关键的是第三条，它决定选择代表制的政治模式，直接解除了卢梭主权不能被代表的禁令，把主权的所有权和使用权分离，转让使用权。在卢梭看来，维持政治体生命的关键在于维护主权权威，为此，人民必须定期集会。

法的实在性在于这样的事实，它是为人的行为所创造和废除的，因而是不以道德的和类似的规范体系为转移的。宪法具有法律效力，这是一个规范命题，而非一个事实陈述。

根本法在字面上包含一个隐喻：基础——建筑，即把国家比喻为一个建筑，而把某些东西比喻为这个建筑的基础，有时也用支柱的意象来表示（在我国，也有宪法学者把四项基本原则称作宪法的四根柱子）。这一段的内在逻辑如下：宪法为什么是根本法？因为宪法确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务。

[22]See J. W. Gough, Fundamnetal Law In English Constitutional History, Chapter III, Edward Coke, Oxford University Press,1961， pp.30～47.[23]前注[21]，〔英〕霍布斯书，第224～225页。这一基础规范的全部功能就是以创造法律的权力授予第一个立法者的行为以及以这第一个行为为根据的所有其他行为。

在政治——法律领域，今天人们在学理上把根本法和宪法当作同义词交换使用。无论一个国家采取什么原则把各地方组织起来，主权均是国家的灵魂，而宪法至上是国家主权对内的一种体现。奇怪的是，在1945年英文版的《法与国家的一般原理》和1934年第一版、1960年第二版的《纯粹法理论》中，法——逻辑意义的宪法似乎没再使用，只有基础规范这个术语，实在法意义上的宪法也被历史上第一个宪法及具体体现着第一个宪法的文件、特定宪法所替换。具体体现着第一个宪法的文件，只有在基础规范被预定是有效的条件下，才是一个真正的宪法、一个有拘束力的规范。

当时德国人民尚无法以一个统一的整体来参与创制1949年的宪法议案，因为他们尚没有完全的行为自由。注意这里除了根本法这一固定说法外，还有两处使用同一个形容词根本。

中译本将根本法译作基本法，为了使本文概念上保持一致，我在引用时一并更改了。然而，宪法由何而来？凭什么以人民的口吻言说？怎样的宪法才能有效地控制代表者呢？（四）最后的人民集会：从社会契约到神圣宪法的逻辑驿站为了论证宪法从何而来，为什么是有效力的以及缘何具有权威，让我们来做一个思维实验。

而最后的人民集会因为有了若干时间的人民直接主权的实践，人民对于未来的政治生存方式需要而且可能做出一个具体的决断。凭借这个思维实验，我们可以充分论证宪法的法律性，回答下述问题：宪法为什么是法律？什么才是根本的，需要用真经大典的形式固定下来？宪法为什么具有最高的法律效力，高于宪定权力？我绝不敢低估凯尔森的基础规范对于法律科学的意义，而是主张宪法学把基础规范和制宪权理论对比互参，如此方得见识宪法之真面目。